破产企业抗辩

破产企业抗辩(Failing Firm Defense)

　　破产企业抗辩又称破产公司原则（Failing Company Doctrine），是指如果实施合并的当事企业之一符合规定的破产企业标准，并且如果没有被审查的合并将导致破产企业的资产退出相关市场，那么该合并不会产生或增强市场支配地位或者便于市场支配地位的行使，反垄断执法机构对该合并不予禁止。

　　破产企业抗辩最早出现于美国，但在《克莱顿法》第7条中并没有关于破产企业抗辩的明确表述，而是主要反映在判例法与专门规制合并的法规中。破产企业抗辩是由美国最高院在1930年的“国际鞋业公司”一案中提出并确立的。之后在1969年的“国民出版公司诉美国”一案中，法院又进一步确定了破产企业抗辩制度的适用标准。美国司法部在1982年的《横向合并指南》中提出了“破产分公司抗辩”,扩大了破产企业抗辩的适用范围。美国1992年《横向合并指南》第5.1节和5.2节以成文法的形式明确了破产企业抗辩与破产分公司抗辩适用的具体条件。

　　目前，破产企业抗辩在国际上普遍被认可，欧盟的《企业合并控制条例横向合并评价指南》、日本《有关企业合并审查的反垄断法运用方针》都有明确规定。我国《反垄断法》中没有关于破产企业抗辩的规定，但在商务部、国家工商总局等六部委于2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中，第54条规定“重组亏损企业并保障就业”的并购当事人可以申请审查豁免。

　　破产企业抗辩并非对所有的“破产”都适用，经济性倒闭（economic failure）与短期的资不抵债（insolvency）不能适用该抗辩。在历史上，破产企业被限定为彻底陷入困境，如果不通过相关竞争者的合并不可能恢复的企业。在“国际鞋业公司”案中破产企业被联邦法官们描述为“企业资源已经耗尽，重组恢复的前景非常渺茫，极具倒闭的可能性”。合并指南规定了破产企业抗辩适用的条件：

　　（1）濒临破产的企业在可预见的时期内不可能清偿其债务；

　　（2）该企业不能依照《破产法典》第11章的规定进行重组；

　　（3）虽然未成功，但是该企业已经做出善意努力寻找其他企业向自己发出合理的收购其资产的替代性报价，该报价既可以使其资产保留在相关市场上，又可使竞争承受小于当前合并带来的危害；

　　（4）如果没有该合并，破产企业的资产将退出相关市场。

　　在具体适用上要坚持三点：

　　（1）破产企业必须是不能实现重组的，因为重组成功后企业的资产同样会保留在相关市场上。但是重组程序产生的时间和金钱成本应引起我们的关注，必要时应该终止重组程序，批准其被收购；

　　（2）没有替代性收购者的原则应坚持，但在要求破产企业证明是否已经为寻找替代者付出了合适的努力时，法院与反垄断执法机构应考量不同的寻找程序和方式产生的成本，以做出取舍；

　　（3）虽然判定企业分公司的财务破产很有难度，但破产企业抗辩同样应适用于企业的分公司。这样就能在不违反反垄断法价值目标的前提下扩大破产企业抗辩的适用，有利于其在新的合并潮中充分发挥作用。