软法

发布日期:2023-11-21 16:50:00   来源 : bal    作者 :乐小管    浏览量 :56
乐小管 bal 发布日期:2023-11-21 16:50:00  
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软法(soft law)

什么是软法

  软法是指那些不能运用国家强制力保证实施的法规范。软法是相对于硬法(hardlaw)而言的,后者是指那些能够依靠国家强制力保证实施的法规范。

软法产生的国际背景

  1.软法产生的根本原因。全球经济一体化的发展使得国家和国际组织之间的经济、贸易交流加强。世界范围内的各独立的利益主体为了满足在国际经济交往中自己的权益要求,各主体纷纷要求建立起对自身有利的规则,这些规则就是软法规范。可以看出软法规范产生的根本原因是平等经济主体成员在国际交往中的“法”权要求或权利要求

  2.软法产生的国际政治原因。随着国际政治化的发展,各主权国家的外交活动频频发生,国际主权活动的目的在于维护国际领域的国家主权,确保和维护自身经济利益,同时争取更大的国际主权权利。在该目的的指引下各成员在平等主权的基础上,相互协商、妥协建立了大量的不具有国际法强制力约束的成员规则,即软法规范。该规则或规范的制定就是国际领域平等权利主体对国际政治主权的要求体现。

  基于全球经济一体化和国际政治化的发展要求,产生的国际领域的软法规范,在调整国际社会关系、维护国际经济秩序方面发挥了极大的优越性:平等、主权、自愿、快捷、低成本。这一规则优势随着国际事务的频频增多而影响到国内社会领域。

软法产生的国内原因[1]

  1.软法产生的国家原因。随着全球经济一体化的进一步发展,国内社会逐渐与国际社会接轨,国内社会进入转型时期,这给国家的管理带来了新的挑战。传统的国家管理模式——命令——控制的手段,在现代社会越来越显的乏力。软法规范的出现帮助国家实现了公共治理的目的。从此可以看出国内公共治理的需求是软法产生的国家原因。

  2.软法产生的社会原因。经济的发展、社会的进步,带来错综复杂的社会关系,如何厘清这些关系,构建文明和谐的社会环境,这就需要有更多的符合社会现实需求的调控手段来完成。目前国内社会调控的手段主要是通过法律规范加以调整。由于硬法存在数量和质量的不足,社会为了满足调控复杂关系的需要,需要借助和寻求更多更有效的调控手段JJu以解决复杂的社会问题

  3.软法产生的民众原因。处于国家转型时期,生活在庞大而又复杂的社会关系中的民众主体,接受了全球经济一体化和国际政治化的国际大环境的熏染,现代社会主体的权益意识越来越强。为了维护自身的经济利益和获得更多的政治权利,他们向国家和社会提出了更多的权益要求,国家和社会为了回应民众的权利需求,在不同的社会范围制定了相应的软法律规范、规章、制度等软法规范。

  软法基于国际、国内社会的需要而产生,为了满足不同主体的权益要求和目的而存在,其满足对象的不同也就决定了其在现实社会的表现形式具有多样性。

软法的表现形式[1]

  适应了社会的发展和国家公共治理需要的软法规范,在现实社会生活领域有不同的表现形式。在不同的社会环境下满足不同的主体要求其表现形式不尽相同:

  (一)在国际法领域的表现

  1.国际组织管理规范。比如联合国WTO欧盟等国际组织为了规范其自身组织活动以及组织成员的行为而制定的规范、规章、规则和原则。

  2.主权国家在国际组织中达成的准条约规范。以协调国际性组织内部的成员关系和规定成员国行为。

  (二)在国内软法领域的表现

  为了方便软法的理论研究,罗豪才教授在《软法亦法》一书中十嘲软法规范制定的主体不同把软法归结为:“国家法中的柔性规范、政治组织创制的自律规范和社会麸同体创韦1.的自治性规范三种形态。”

  1.国家法中的柔性规范。是指以国家法律的形式存在,但是不能运用国家强制力保证实施,主要依靠利益诱导或者号召的方式督促执行,只具有法律宣示性、指示性。包括部门法和法律条文中的柔性规定。如《中小企业促进法》、《义务教育法》。

  2.政治组织创制的自律规范。政治组织包括执政党和参政党规范本组织成员行为的章程、规则、原则等。

  3.社会共同体创制的自治性规范。如行业协会、高等学校、基层群众自治组织、经济主体等为了达到共同体内部的管理目的而创制的章程、规则和原则等。

软法的特征[1]

  从软法的表现形式我们可以看出,虽然不同领域的软法、不同主体制定的软法其表现形式不同,但是作为一种社会现象,它虽然有张“普罗秀斯的脸”,但是我们从中仍可以发现其自身固有的特点:

  第一,软法制定的主体具有多样性。从软法的表现形式可以看出软法的制定主体可以是国家机关,可以是社会团体也可以是政治组织等。不像硬法只有国家才是法律的制定主体。

  第二,软法的实施不以国家强制力作为保障。这是软法最鲜明的特征。“软法的实施主要依靠:一则部分软法目标的实现主要依靠社会舆论、自律、内部监督、同行监督等产生的社会压力,迫使爱惜声誉的公共主体自觉遵循软法。二则部分软法目标的实现依靠融入软法制度之中的激励机制,借助利益诱导的力量,因势利导,从而实现软法目标。三则部分软法的实施依靠强制力,但不是国家强制力,而是一种社会强制力。四则部分软法的实施主要仰赖于国家权威或者国家强制力的权威,通过这种权威的影响而促使软法目标的实现。”

  第三,软法的适用范围具有不确定性。有的软法规范可以在全国范围被普遍准守,比如国家法中的软法规范:有的软法只能被对特定范围的人员适用,比如社会政治团体和社会共同体制定的软法只能对其成员适用,而对成员之外的人员无任何效力。

  第四,软法不能作为法院直接援引的裁判依据。这是软法的社会效力所决定的。如上文所述软法的效力只能针对特定范围的人员,而且其效力位阶也不同于法律。

  第五,软法的制定和实施的过程中体现出更多的协商性和民主性。软法的产生是为了满足社会不同主体的需求,其实施的过程就是把约定的规范转化成现实的权利利益。在上述过程中,不同的主体为维护自身权利,各自在利益底线的基础上进行不断重复协商——争议——协商的过程,以寻求一致的利益均衡点。在这个过程中明体现出软法制定和实施的协商性,协商结果的达成也体现出了协商基础上的民主性。

软法的优势[2]

  德国前驻爱尔兰大使哈特穆特?希尔根贝格总结了回避条约而选择软法的十点原因。尽管其使用的是自创的“非条约协议”(non-treaty agreement)一词,但所要传达的含义与软法无异。这些原因包括:

  (1)需要相互建立信任;
  (2)需要推动情形有所进展;
  (3)创造一个初步的弹性体制;
  (4)为协调各国立法提供动力;
  (5)担心“硬法”条约给国际关系造成过重负担,一旦缔约失败导致关系恶化;
  (6)软法所需程序更为简易,从而制定更为快捷(例如经由协商一致而不是条约会议);
  (7)避免修订条约所需的复杂低效的国内批准程序;
  (8)更为机密;
  (9)在国际法上无权缔结条约的主体可以借此达成协议,例如关于北爱尔兰前途的1998年多方协议;
  (10)当事方可以借此与其不愿正式承认的其他当事方达成协议。

  另有论者概括了软法文件在国际治理中的六大优势:

  (1)更易于谈判,谈判成本更低;
  (2)在敏感领域给各国施加的“主权成本”(即对一国主权造成的限制和影响)更低;
  (3)给各国提供更大的灵活性来应对不确定性和逐渐学习;
  (4)使各国因不必担心强制实施问题而能更具雄心,进行更深入的合作;
  (5)更能适应多样性;
  (6)能够直接为非国家主体所用,包括国际秘书处、国家行政部门、次国家公职人员(sub-state public officials)、行业协会非政府组织等。

  由上可见,相较于硬法规则,软法规则制定更为快捷、成本(包括谈判成本和主权成本)更为低廉、修订更为简易,对各国颇具吸引力。实践中,一些即使愿意承担条约义务的国家,也往往赞同或不排斥这项义务以不具法律约束力的形式通过。不仅如此,软法更加推崇柔性治理,机制更为灵活,内容更具弹性,在某种意义上更加适应当下千头万绪变动不居的全球社会。惟其如此,当某一事件需要国际社会作出快速反应、当对潜在问题有较大不确定性、当谈判各方对某些事项存在深刻分歧,甚至在谈判方不具有缔约资格时,软法均可作为一种技术手段,为国际规范的制定提供回旋余地。软法的这些特点和优势,使其在全球治理中具有了不依附和依赖于硬法的独立的存在价值。诚如有论者所总结的,软法具备硬法的许多优点,避免了硬法的一些成本,并拥有某些自身独特的优势。

相关条目

  • 国际软法

参考文献

  1. 1.0 1.1 1.2 孙圣涛.软法的概念探析(J).法制与社会:旬刊.2010,9
  2. 廖凡.《论软法在全球金融治理中的地位和作用》.厦门大学报(哲学社会科学版).2016年第2期


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